La nuova protezione degli adulti Introduzione  ( redatto da Avv. Emanuela Epiney-Colombo © 13.11.2012)
Le norme attuali di protezione degli adulti del Codice civile svizzero sono centenarie e una loro revisione era necessaria per tenere conto della realtà sociale e per garantire a ogni persona bisognosa l’aiuto effettivamente utile, in modo personalizzato e nel rispetto del diritto di autodeterminazione di ognuno. Il nuovo diritto di protezione degli adulti, che entra in vigore il 1° gennaio 2013[1], vuole dare risposte moderne. La persona capace di discernimento potrà regolare privatamente la sua assistenza e la sua rappresentanza legale per il caso di una sua futura incapacità di discernimento e stabilire anticipatamente i provvedimenti medici che accetta o rifiuta (cosiddette direttive anticipate del paziente).

Le nuove norme legali prevedono inoltre una serie di provvedimenti per proteggere le persone incapaci di discernimento, da un lato istituendo norme precise sulla rappresentanza legale, in particolare dei familiari, e dall’altra sottoponendo a vigilanza gli istituti che ospitano persone incapaci di discernimento. La situazione delle persone collocate a scopo di assistenza è stata migliorata. In caso di necessità di intervento, le autorità adotteranno una misura unica di protezione, la curatela, da definire secondo le esigenze dell’interessato e che sarà declinata in quattro forme diverse, secondo i bisogni di protezione. Infine, la competenza in materia di protezione dei minori e degli adulti sarà attribuita a un’autorità specializzata, amministrativa o giudiziaria, mentre i principi di procedura essenziali saranno unificati a livello svizzero e introdotti nel Codice civile.

In questo nuovo assetto legale, quale sarà la situazione giuridica dei familiari? Il contributo presenta in particolare le misure precauzionali personali, la rappresentanza e il ruolo della famiglia.

Contenuto della revisione
Le nuove norme si suddividono in:

  • misure precauzionali personali (art. 360-373 CC, mandato precauzionale e direttive del paziente) e misure applicabili per legge alle persone incapaci di discernimento (rappresentanza da parte del coniuge o del partner registrato art. 374-376 CC, rappresentanza in caso di provvedimenti medici art. 377-381 CC, soggiorno in un istituto di accoglienza o di cura art. 382-387 CC);
  • misure ufficiali (art. 388-439 CC): principi generali, curatele, ricovero a scopo di assistenza;
  • organizzazione (art. 440-456 CC): autorità e loro competenza, procedura, rapporti con i terzi e obbligo di collaborazione, responsabilità.

Misure precauzionali personali
Per legge è capace di discernimento ogni persona che non è priva della capacità di agire ragionevolmente per effetto dell’età infantile o di disabilità mentale, turba psichica, ebbrezza o stato simile (art. 16 CC). È maggiorenne chi ha compiuto gli anni 18 (art. 14 CC). Ha l’esercizio dei diritti civili chi è maggiorenne, capace di discernimento e non soggetto a curatela generale (art. 17 CC).
Una persona capace di discernimento e che ha l’esercizio dei diritti civili può regolare in modo autonomo, con un cosiddetto mandato precauzionale, la propria cura e assistenza per il caso in cui diventasse incapace di discernimento. Le persone capaci di discernimento possono dare direttive vincolanti come paziente, indicando i provvedimenti medici ai quali accettano o rifiutano di essere sottoposte nel caso in cui diventino incapaci di discernimento.

Mandato precauzionale
Con il mandato precauzionale chi ha l’esercizio dei diritti civili può incaricare una persona fisica o morale (per esempio un’associazione, una fondazione o una SA) di prendersi cura della propria persona o dei propri interessi patrimoniali o di rappresentarlo nel caso in cui diventi incapace di discernimento.

Il mandante decide quali sono i compiti attribuiti al mandatario e gli può dare istruzioni su come svolgerli. Può anche prevedere alternative per il caso in cui al momento in cui si verifica la condizione il mandatario prescelto non sia idoneo, non accetti il mandato o lo disdica, per esempio con la designazione di un mandatario di riserva e con l’indicazione delle condizioni alle quali subentra al primo.

Il mandato precauzionale può essere preparato per atto olografo o per atto pubblico. Il mandato olografo deve essere scritto, datato e firmato a mano dal mandante. Il mandato per atto pubblico richiede la partecipazione del notaio e può essere utile per chi ha problemi di vista o di scrittura. A richiesta l’ufficio dello stato civile iscrive in una banca dati centrale la costituzione del mandato e il suo luogo di deposito.

Il mandante può revocare il mandato in ogni momento, per scritto o con atto pubblico o distruggendo il documento precedente. La costituzione di un nuovo mandato revoca il precedente, ma è sempre consigliabile precisare esplicitamente nel nuovo documento se il mandato precedente è revocato o è solo completato. Si può per esempio pensare a rilasciare un mandato per la cura personale a una persona e un mandato per la gestione patrimoniale a un’altra, in funzione delle rispettive competenze specifiche.

Al momento in cui il mandante diventa incapace di discernimento l’autorità di protezione si informa presso lo stato civile per sapere se esiste un mandato precauzionale. Nell’affermativa verifica se il mandato è stato costituito validamente, se sono date le condizioni per farlo entrare in vigore, se il mandatario è idoneo ai suoi compiti e se sono necessarie altre misure di protezione degli adulti. Ad accettazione del mandato da parte della persona designata, l’autorità di protezione degli adulti gli consegna un documento che conferma i poteri di cui dispone e lo informa sulle disposizioni legali applicabili.

Il mandatario rappresenta il mandante nei limiti dell’incarico conferito e svolge i suoi compiti con diligenza e fedeltà. È quindi importante precisare nel mandato precauzionale quali sono i compiti da svolgere e quale compenso è previsto per il loro svolgimento. In caso di difficoltà il mandatario può chiedere all’autorità di protezione di interpretare il mandato e di completarlo in punti secondari qualora fosse necessario. Nel caso in cui dovesse trovarsi a svolgere compiti non previsti dal mandato, o si trovasse in conflitto di interessi, il mandatario deve informare immediatamente l’autorità di protezione. In presenza di un conflitto d’interessi i poteri del mandatario decadono per legge.

L’autorità di protezione interviene in diversi modi nello svolgimento di un mandato precauzionale: è autorità di appoggio al mandatario per interpretare e completare il mandato, stabilisce un compenso adeguato se ciò non è stato previsto dal mandante, protegge gli interessi del mandante se necessario, in particolare dando istruzioni al mandatario, obbligandolo a compilare un inventario, a presentare periodicamente i conti e a fare rapporto. Nei casi più gravi può privarlo dei suoi poteri, in tutto o in parte.

Anche il mandatario può disdire in ogni momento il mandato precauzionale, avvisandone l’autorità di protezione con un preavviso di due mesi. In presenza di gravi motivi la disdetta può avvenire senza preavviso. Il mandato precauzionale decade per legge nel caso in cui il mandante recuperi la capacità di discernimento. Il mandatario continua a svolgere i suoi compiti fino a quando il mandante non è in grado di provvedervi da solo.

Direttive del paziente
Una persona capace di discernimento può indicare con direttive vincolanti i provvedimenti medici che accetta o rifiuta nel caso in cui diventi incapace di discernimento. Nelle direttive può anche designare una persona fisica (il rappresentante terapeutico) con il compito di discutere i provvedimenti medici con il medico curante e di prendere decisioni nel caso in cui diventi incapace di discernimento, e dargli le istruzioni necessarie. Può anche prevedere alternative per il caso in cui al momento opportuno il rappresentante non sia idoneo, non accetti il mandato o lo disdica.

Le direttive del paziente sono costituite in forma scritta, datate e firmate. Non è necessario che siano scritte interamente a mano ed è sufficiente che sia apposta personalmente e a mano solo la firma. Si possono quindi utilizzare i vari modelli preparati da svariate associazioni (per esempio DOCUPASS di Pro Senectute, in vendita al prezzo di fr. 19.-), aggiungendo di proprio pugno la firma. Le direttive del paziente hanno senso se sono reperibili al momento opportuno.

Il loro autore prenderà quindi la precauzione di indicare dove sono depositate. Il Consiglio federale emanerà disposizioni su questo tema, in particolare per regolare l’accesso ai dati personali. Le direttive possono essere revocate in qualsiasi momento. Visti gli sviluppi della tecnica medica e farmaceutica, è consigliabile rivedere periodicamente le proprie direttive del paziente, per adattarle alle novità ed averle sempre aggiornate.

Al momento in cui il paziente diventa incapace di discernimento, anche solo temporaneamente, il medico curante si informa se esistono direttive del paziente, salvo che si trovi in situazione d’urgenza. Il medico deve rispettare le direttive, riservati i casi in cui esse violino la legge (per esempio direttive che chiedono l’eutanasia attiva) o in cui vi sono fondati dubbi che esse siano l’espressione della libera volontà del paziente. In questo caso il medico deve menzionare nel fascicolo del paziente per quale motivo non ha rispettato le direttive di quest’ultimo.

Ogni persona vicina al paziente può rivolgersi all’autorità di protezione per chiederne l’intervento facendo valere che le direttive del paziente non sono state rispettate, che gli interessi del paziente incapace di discernimento sono in pericolo, che le direttive non esprimono la libera volontà del paziente.

Misure applicabili per legge
Nel caso in cui una persona sia incapace di discernimento, si applicano per legge diverse misure che regolano la rappresentanza da parte del coniuge o del partner registrato, la rappresentanza in caso di provvedimenti medici, e il soggiorno in un istituto di accoglienza o di cura.

Rappresentanza da parte del coniuge o del partner registrato
In primo luogo è previsto il diritto di rappresentanza del coniuge o del partner registrato che vive in comunione domestica con una persona diventata incapace di discernimento o che le presta regolare assistenza, se non esiste già un mandato precauzionale o una curatela (art. 374 a 376 CC). Il diritto di rappresentanza riguarda tutti gli atti giuridici necessari al mantenimento della persona, l’amministrazione ordinaria del reddito e dei beni e il potere di aprire e sbrigare la corrispondenza qualora ciò fosse necessario.

Per atti di amministrazione straordinaria (per esempio per vendere dei beni o per fare interventi di manutenzione straordinaria) il coniuge o il/la partner registrato/a deve ottenere il consenso dell’autorità di protezione degli adulti. Il coniuge o partner registrato esercita il diritto di rappresentanza in modo analogo al contratto di mandato previsto dal Codice delle obbligazioni. Ha quindi come rappresentante una responsabilità per la fedele e diligente esecuzione di questi compiti, deve rendere conto del suo operato e restituire tutto quello che ha ricevuto per conto del rappresentato. In contropartita ha diritto al rimborso, con gli interessi se del caso, degli anticipi e delle spese necessarie alla regolare esecuzione dei compiti di rappresentanza.

In caso di dubbi sulle condizioni per la rappresentanza, l’autorità di protezione prende una decisione  e consegna al coniuge/partner registrato un documento che attesta la qualità di rappresentante legale. L’autorità di protezione può revocare i poteri di rappresentanza, in tutto o in parte, d’ufficio o su segnalazione di una persona vicina, se gli interessi della persona incapace di discernimento sono minacciati o non sono più protetti o può istituire una curatela.

Rappresentanza in caso di provvedimenti medici
In mancanza di direttive del paziente, quando una persona diventata incapace di discernimento necessita un intervento terapeutico, il medico curante lo definisce in collaborazione con la persona che ha il diritto di rappresentanza in caso di provvedimenti medici. Nella misura del possibile la persona da curare è coinvolta nella decisione. Il medico informa il rappresentante sui provvedimenti medici previsti, in particolare sullo scopo, l’obiettivo, le modalità, i rischi e gli effetti secondari, i costi e le alternative di cura, le possibili conseguenze di un mancato trattamento.

Il diritto di rappresentanza per trattamenti medici è regolato con precisione e le norme legali indicano la gerarchia delle persone che possono dare o rifiutare il consenso per provvedimenti ambulatoriali o stazionari in favore di una persona incapace di discernimento. Nell’ordine i familiari con diritto di rappresentanza sono il coniuge o il partner registrato che vive in comunione domestica con la persona incapace o le presta personalmente regolare assistenza, la persona convivente che le presta personalmente regolare assistenza, i discendenti, i genitori, i fratelli e le sorelle, se prestano personalmente regolare assistenza.

In presenza di più persone con diritto di rappresentanza, occorre informare il medico della circostanza, perché altrimenti può ritenere in buona fede che ognuna di loro agisce con il consenso delle altre. La persona con diritto di rappresentanza decide secondo le istruzioni contenute nelle direttive del paziente, e se queste non esistono secondo la volontà presumibile e nell’interesse della persona incapace di discernimento.

In casi urgenti, quando non è possibile contattare il rappresentante, il medico esegue i provvedimenti medici conformi alla volontà presumibile e agli interessi della persona incapace di discernimento. Vi sono tuttavia norme specifiche per i trattamenti in clinica psichiatrica di persone con turbe psichiche. La persona ricoverata ha il diritto di designare una persona di sua fiducia che lo assista durante il ricovero e per tutta la durata delle procedure connesse.

Il medico curante deve allestire in forma scritta il piano terapeutico in collaborazione con il paziente e la persona di fiducia e informarle  sulle circostanze essenziali dei provvedimenti medici previsti, in particolare sullo scopo, l’obiettivo, le modalità, i rischi e gli effetti secondari, le alternative di cura e le possibili conseguenze di un mancato trattamento. Le eventuali direttive del paziente vanno considerate se la persona ricoverata è incapace di discernimento, mentre se è ancora capace deve dare il proprio consenso al piano terapeutico.

In caso di mancato consenso al piano terapeutico, il medico capo del reparto può ordinare i provvedimenti medici a condizione che l’omissione del trattamento esponga a serio danno la salute dell’interessato e metta in serio pericolo la vita o l’integrità fisica di terzi, l’interessato è incapace di discernimento per quel che riguarda la necessità del trattamento e non vi è un altro provvedimento adeguato meno incisivo. La decisione è comunicata in forma scritta alla persona interessata e alla persona di fiducia, con l’indicazione dei mezzi di ricorso.

Il paziente o una persona a lui vicina può rivolgersi al giudice competente entro dieci giorni dalla comunicazione della decisione per contestare il trattamento senza il consenso. In situazioni d’urgenza i medici possono prendere i provvedimenti indispensabili per proteggere l’interessato o terzi e devono tenere conto delle direttive del paziente, se esistono.

Soggiorno in un istituto di cura
La protezione delle persone incapaci di discernimento ospiti di istituti di cura o di accoglienza sarà meglio regolata. In caso di soggiorno per un lungo periodo di una persona incapace di discernimento in un istituto di accoglienza o di cura dovrà essere concluso un contratto di assistenza che delimiti le cure e i costi.

Restrizioni della libertà di movimento della persona potranno essere adottate solo in caso di esposizione a grave pericolo dell’interessato o di terzi o per eliminare un grave disturbo alla convivenza in seno all’istituto, riservato il diritto di informazione della persona con diritto di rappresentanza e il diritto di chiedere la revoca della misura presso l’autorità di protezione degli adulti del luogo in cui ha sede l’istituto. Infine, i Cantoni dovranno vigilare sugli istituti di accoglienza e di cura.

Il potere di rappresentanza in caso di incapacità di discernimento è analogo a quello per i provvedimenti medici.

Misure ufficiali
Le misure ufficiali di protezione degli adulti, nell’intento del legislatore, devono salvaguardare il benessere delle persone bisognose di aiuto, assicurarne la protezione e conservare e promuovere nella misura del possibile la sua autodeterminazione. Le misure ufficiali saranno ordinate se il sostegno fornito dalla famiglia, da altre persone o da servizi pubblici o privati appare insufficiente a prima vista e se una persona incapace di discernimento non aveva adottato misure precauzionali sufficienti. La misura di protezione dovrà essere definita in funzione dei bisogni della persona maggiorenne interessata, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e proporzionalità.

La misura ufficiale di protezione sarà la curatela, declinata in quattro tipi:

  • amministrazione di sostegno, che non limita l’esercizio dei diritti civili,
  • curatela di rappresentanza, con limitazioni e restrizioni all’esercizio dei diritti civili per quanto concerne l’amministrazione dei beni,
  • curatela di cooperazione, con limitazione per legge dell’esercizio dei diritti civili relativo agli atti per i quali è necessario il consenso del tutore
  • curatela generale, con privazione dell’esercizio dei diritti civili.

Le prime tre curatele possono essere combinate tra di loro per trovare una soluzione su misura.
L’autorità di protezione degli adulti potrà dispensare in tutto o in parte i congiunti (coniuge, partner registrato, genitori, fratelli e sorelle, compagno di vita) nominati curatori dagli obblighi di compilare l’inventario, di presentare un rapporto periodico e i conti o di ottenere il consenso per determinati atti.

La protezione delle persone ricoverate a scopo di assistenza, in particolare affette da turbe psichiche, disabili mentali o in grave stato di abbandono, sarà rafforzata e saranno meglio definite le condizioni del ricovero, del trattamento coatto e delle misure restrittive della libertà di movimento.

Organizzazione
L’autorità di protezione degli adulti deve essere un’autorità specializzata e interdisciplinare, la cui organizzazione è determinata dai Cantoni. Il diritto federale prevede un collegio minimo di tre membri. L’organizzazione ticinese delle autorità tutorie è stata ritenuta compatibile con il nuovo diritto federale[2].

Nel Cantone Ticino l’autorità di protezione dei minori e degli adulti è l’Autorità regionale di protezione, e l’autorità giudiziaria di reclamo è la Camera di protezione del Tribunale d’appello, che è anche autorità di vigilanza sulle autorità regionale di protezione (art. 2 della Legge cantonale sull’organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele, testo in vigore dal 1° gennaio 2013).

Non vi dovrebbero essere modifiche di rilievo, a parte la professionalizzazione dei Presidenti delle Autorità di protezione, che dovranno essere di principio giuristi e svolgere all’80% almeno tale ruolo.
Il Codice civile svizzero comprende (dal 1.1.2013) norme sui principi di procedura essenziali per la protezione dei minori e degli adulti, così da garantire un’applicazione uniforme del diritto in tutto il territorio della Confederazione.

La revisione contiene anche un capitolo speciale per regolare la situazione giuridica dei minorenni sotto tutela e norme dettagliate sull’esercizio dei diritti civili.

Ruolo della famiglia
Il ruolo della famiglia è riconosciuto in vari modi. Il sostegno fornito dalla famiglia o da altre persone vicine alla persona bisognosa di aiuto deve essere tenuto in considerazione dall’autorità di protezione degli adulti quando valuta la necessità di adottare misure di protezione. Solo in presenza di un sostegno insufficiente della famiglia si giustifica, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e proporzionalità, l’adozione di una misura ufficiale di protezione.

Nel caso di provvedimenti medici prevedibili (trattamenti ambulatoriali o stazionari) i familiari hanno diritto di rappresentare la persona incapace di discernimento e di dare o rifiutare il consenso per le cure a determinate condizioni, se non vi sono direttive anticipate del paziente o mandati precauzionali o un curatore.

I familiari possono giocare un ruolo importante anche nell’ambito delle misure ufficiali. Nella designazione del curatore l’autorità di protezione tiene conto nella misura del possibile dei desideri dei congiunti o di altre persone vicine all’interessato. Il familiare che può essere considerato persona vicina al curatelato può inoltre chiedere all’autorità di protezione degli adulti la dimissione del curatore non più idoneo. I familiari che sono vicini all’interessato possono contestare davanti all’autorità di protezione degli adulti gli atti o le omissioni del curatore o di un terzo o di un servizio incaricato (art. 419 CC).

Come persona vicina all’interessato un familiare può rivolgersi al giudice competente in caso di ricovero coatto ordinato dal medico, di permanenza coatta disposta dall’istituto, di rifiuto di dimissione da parte dell’istituto, di trattamento di una turba psichica senza il consenso e di misure restrittive della libertà (art. 439 CC).

I familiari, come persone vicine all’interessato, possono contestare le decisioni dell’autorità di protezione degli adulti, presentando reclamo al giudice competente entro 30 giorni dalla comunicazione della decisione. Il termine è ridotto a dieci giorni in caso di reclamo in materia di ricovero  a scopo di assistenza. Non ci sono invece limiti di tempo per reclamare contro l’inattività dell’autorità di protezione (cosiddetta denegata o ritardata giustizia).

Per tenere conto degli interessi familiari, gli elementi del patrimonio che sono di particolare valore per l’interessato o per la sua famiglia non possono essere venduti, nella misura in cui è possibile far fronte alle spese in altro modo.

L’autorità di protezione degli adulti può dispensare in tutto o in parte il coniuge, il partner registrato, i genitori, un discendente, un fratello o una sorella o il convivente di fatto che fossero stati nominati curatore dall’obbligo di allestire un inventario, di presentare periodicamente un rapporto o i conti e di ottenere il consenso per determinati atti giuridici (art. 420 CC). Quali sono le “circostanze che lo giustificano”? Per evitare discussioni familiari, in particolare poi a livello successorio, il familiare che rappresenta una persona incapace di discernimento o che è curatore di un parente prenderà la precauzione di tenere con cura i conti delle spese, di non mescolare i propri conti con quelli della persona bisognosa e di poter rendere conto in ogni momento delle proprie attività.

In altre parole, la tenuta di una contabilità è indispensabile e i documenti giustificativi vanno conservati ben al di là dei termini di prescrizione. Il Consiglio federale ha emanato un’Ordinanza per l’amministrazione dei beni nell’ambito di una curatela (OABCT) che disciplina in modo chiaro come devono essere investiti i beni della persona curatelata e regola come tenere i giustificativi. Il curatore potrà chiedere in ogni momento alle banche, a Postfinance o agli istituti assicurativi informazioni sui conti, i depositi e le assicurazioni dell’interessato e può consultare tutti i documenti che vi sono relativi.
Entrata in vigore e diritto intertemporale

Il nuovo diritto di protezione degli adulti si applica immediatamente dal 1° gennaio 2013 a tutte le misure ordinate in precedenza e l’autorità competente procederà d’ufficio agli adeguamenti imposti dal nuovo diritto e proseguirà i procedimenti pendenti[3]. I procedimenti in corso sono proseguiti dalla nuova autorità competente (nel Cantone Ticino l’Autorità regionale di protezione), che applica il nuovo diritto di procedura. Le misure di interdizione pronunciate prima del 1° gennaio 2013 sono automaticamente trasformate in curatela generale e le altre misure decadono al più tardi il 31 dicembre 2015 a meno che siano state convertite in misure previste dal nuovo diritto.

Rimangono in vigore le misure di privazione della libertà a scopo di assistenza ordinate per una durata illimitata da un medico (art. 397 b cpv. 2 CC) per una persona affetta da malattia psichica. In questi casi l’istituto dove è collocata la persona deve comunicare al più tardi entro il 30 giugno 2013 all’autorità di protezione se ritiene ancora necessaria la misura. L’autorità di protezione riesamina il caso.